Öffentliche Vergabe und Genossenschaften: Wann § 108 GWB (Inhouse) einschlägig ist
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Aktualisiert: 30. Apr.
Wenn eine Kommune gemeinsam mit Bürgerinnen und Bürgern eine Energiegenossenschaft gründet, kommunale Stadtwerke einer Wohnungsgenossenschaft als Mitglied beitreten oder eine Agrargenossenschaft Aufträge einer Gemeinde ausführt, stellt sich regelmäßig die vergaberechtliche Frage: Handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, der europaweit ausgeschrieben werden müsste? Oder greift die Inhouse-Ausnahme des § 108 GWB? Der Beitrag ordnet die drei Kernkriterien der Rechtsprechung ein und zeigt, wie Genossenschaften mit kommunaler Beteiligung die Abgrenzung dokumentieren können.
Das Wichtigste in Kürze
§ 108 GWB kennt die Inhouse-Vergabe (oberhalb einer Mindestbeherrschung) und die interkommunale Zusammenarbeit – ohne Ausschreibungspflicht.
Voraussetzungen sind das Kontrollkriterium (ähnlich wie über eigene Dienststellen), das Wesentlichkeitskriterium (>80 % Tätigkeit für die Kontrollträger) und das Beteiligungskriterium (keine aktiv kontrollierende private Beteiligung).
Für Genossenschaften ist die Kombination aus eG-Satzung, Mitgliederstruktur und Geschäftsverteilung entscheidend; eine kritische Prüfung lohnt sich, bevor Aufträge ohne Ausschreibung angenommen werden.
Wann ist eine Genossenschaft öffentlicher Auftraggeber?
Öffentliche Auftraggeber sind nach § 99 GWB nicht nur Gebietskörperschaften, sondern auch juristische Personen des Privatrechts, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllen und überwiegend öffentlich beherrscht oder finanziert werden. Für eine Genossenschaft ergibt sich daraus keine Automatik; die Merkmale sind kumulativ zu prüfen. Erfüllt sie eine Aufgabe im Allgemeininteresse – klassische Felder sind Wohnraumversorgung, Energieversorgung und Daseinsvorsorge –, ist das ein Indiz, aber kein Automatismus.
Der nichtgewerbliche Charakter ergibt sich aus dem Marktumfeld: Fehlt ein echter Wettbewerbsmarkt oder ist die Aufgabe wesentlich an Gemeinwohlziele gebunden, spricht das für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber. Das entscheidende Kriterium ist aber die Beherrschung. Erst die öffentliche Kontrolle – gemessen an Stimmrechten, Finanzierung oder Besetzung der Organe – lässt eine Genossenschaft unter § 99 GWB fallen. Die bloße Mitgliedschaft einer Kommune genügt nicht; was zählt, ist die tatsächliche Einflussnahme auf strategische Entscheidungen.
Praktisch bedeutet das: Rein marktwirtschaftlich agierende Genossenschaften – klassisch der Einkauf, die Bank oder die Agrar im offenen Wettbewerb – sind regelmäßig keine öffentlichen Auftraggeber, auch wenn einzelne Kommunen Mitglied sind. Wer hingegen unter § 99 GWB fällt, muss bei Auftragserteilung Vergaberecht anwenden. Oberhalb der EU-Schwellenwerte – für 2026 liegen sie bei 143.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungen der obersten Bundesbehörden, 221.000 Euro für andere Auftraggeber und 5,538 Millionen Euro für Bauleistungen – schließt das die EU-weite Ausschreibung ein.
Die drei Kernkriterien des § 108 GWB
Liegt ein öffentlicher Auftrag vor, prüft § 108 GWB, ob er ohne Ausschreibung an die Genossenschaft vergeben werden kann. Die Inhouse-Ausnahme nach § 108 Absatz 1 GWB verlangt drei Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssen. Erstes und wichtigstes Kriterium ist die Kontrolle: Der öffentliche Auftraggeber muss über die Genossenschaft eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen – mit entscheidendem Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen.
Das zweite Kriterium ist die Wesentlichkeit: Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der Genossenschaft müssen für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber erbracht werden. Der Rest darf am Markt erbracht werden, solange die Schwelle über drei Jahre stabil eingehalten wird. Das dritte Kriterium – die Beteiligung – schließt eine direkte private Kapitalbeteiligung aus, soweit sie kontrollierend oder blockierend wirken kann. Eine Ausnahme bilden nicht-kontrollierende Beteiligungen, die durch nationales Recht vorgesehen sind; in Genossenschaften ist diese Konstellation selten.
Bei mehreren öffentlichen Auftraggebern greift § 108 Absatz 4 GWB: Die gemeinsame Kontrolle ist erfüllt, wenn jeder einzelne Auftraggeber in den Beschlussgremien vertreten ist und gemeinsam Einfluss nehmen kann. Entscheidend ist in allen drei Punkten die Nachweisführung. Die bloße Mitgliederliste genügt nicht; Satzung, Geschäftsordnung und die faktische Kontrolle müssen zusammenpassen. Wo das nicht dokumentiert wird, scheitert die Inhouse-Zuordnung regelmäßig im Nachprüfungsverfahren.
Praxisfälle für Genossenschaften
In der Praxis sind drei Konstellationen besonders häufig. Eine Energiegenossenschaft mit kommunaler Mehrheit liefert Wärme ausschließlich an kommunale Liegenschaften; die Kommune hält zusammen mit den kommunalen Stadtwerken eine qualifizierte Mehrheit. Hier kann § 108 GWB greifen – sofern die Satzung die Kontrolle tatsächlich begründet und die Geschäftsverteilung das Wesentlichkeitskriterium trägt. Klassisch anders gelagert ist die Wohnungsgenossenschaft mit kommunalem Mitglied: Die Kommune ist eines von mehreren hundert Mitgliedern, ohne Kontrolle im Sinne des § 108 GWB. Die Genossenschaft ist keine öffentliche Auftraggeberin, und Aufträge der Kommune an die Genossenschaft unterliegen dem Vergaberecht.
Ganz am Rand liegt die Agrargenossenschaft als Marktteilnehmer. Sie verarbeitet und vermarktet landwirtschaftliche Produkte am freien Markt; eine kommunale Beteiligung wäre allenfalls symbolisch. Weder ist sie öffentliche Auftraggeberin, noch kommt sie als Inhouse-Empfängerin in Betracht. Ein Sonderfall ist die interkommunale Zusammenarbeit: Mehrere Kommunen gründen eine Genossenschaft, um IT-Dienstleistungen zu bündeln. Hier greift § 108 Absatz 6 GWB – die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit –, wenn die Kooperation ausschließlich im öffentlichen Interesse und zu mindestens 80 Prozent unter den Kommunen erfolgt.
Nicht zu verwechseln ist all das mit Förderverein-artigen Konstrukten. Wird eine Genossenschaft zur Bündelung von Bürgerengagement gegründet und fließt kommunale Förderung projektbezogen, ist genau zu prüfen, ob die Zuwendung einen öffentlichen Auftrag darstellt oder eine zuwendungsrechtliche Förderung bleibt. Die Grenze verläuft entlang der Frage, ob eine konkrete Leistungspflicht entsteht und ein synallagmatisches Verhältnis zwischen Zahlung und Gegenleistung vorliegt.
Rechtsprechung und Entwicklungen
Die Abgrenzung ist stark durch die Rechtsprechung geprägt. Grundlegend ist die Entscheidung des EuGH in Teckal aus dem Jahr 1999, die die Inhouse-Doktrin begründete und das Kontrollkriterium streng auslegte. Verschärft wurde die Linie durch Stadt Halle aus dem Jahr 2005: Schon eine geringe private Beteiligung zerstörte nach damaliger Auffassung die Inhouse-Fähigkeit – eine Aussage, die bis zur Reform 2016 absolut zu verstehen war.
Mit der Vergaberechtsreform 2016 hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 2014/24/EU in §§ 97 ff. GWB umgesetzt und die Inhouse-Ausnahmen in § 108 GWB kodifiziert. Seither sind die Kriterien klarer fassbar, und neuere EuGH-Urteile haben das Wesentlichkeitskriterium präzisiert: Tätigkeiten außerhalb des Kontrollverbunds dürfen bis zu 20 Prozent ausmachen, und die gemeinsame Kontrolle wird flexibler gehandhabt.
Der deutsche Verfahrensstand 2025/2026 bestätigt die strenge Anwendung in der Nachprüfungspraxis. Die Vergabekammern des Bundes und der Länder prüfen die drei Kriterien in der Tiefe. Gerade genossenschaftliche Satzungsgestaltungen werden auf ihre reale Kontrollwirkung hin untersucht – wer hier nur formale Mehrheiten nachweisen kann, ohne die tatsächliche Einflussnahme zu belegen, scheitert in der Regel.
Dokumentations- und Prüfungsempfehlungen
Genossenschaften, bei denen § 108 GWB relevant werden könnte, sollten ihre Compliance-Dokumentation gezielt aufbereiten. Den Einstieg bildet die Satzungsanalyse: Stimmrechte, Besetzung der Organe und Zustimmungserfordernisse für strategische Entscheidungen müssen in der Hand der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber liegen. Ergänzend braucht es den Nachweis der Geschäftsverteilung – eine Aufschlüsselung der Umsätze nach Auftraggebergruppen, die die 80-Prozent-Schwelle über drei Jahre trägt.
Gut strukturiert ist die Dokumentation meist in Form eines Inhouse-Dossiers. Es enthält das Mitgliederverzeichnis mit den jeweiligen Stimmrechten, die Protokolle der letzten General- oder Vertreterversammlungen und eine Umsatzanalyse über drei Jahre. Der entscheidende Punkt ist die Beschlussfassung: Die Protokolle müssen die Einflussnahme der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber belegen; formale Mehrheiten ohne erkennbare Willensbildung tragen nicht.
Vor jedem größeren Auftrag gehört die Frage auf den Tisch, ob § 108 GWB einschlägig ist. Bei Unsicherheit lohnt sich ein Vergaberechtsgutachten – die Nichtigkeitsfolge eines falsch eingestuften Auftrags ist erheblich. Auch die Pflichtprüfung nach § 53 GenG kann hier als Frühwarnsystem wirken: Werden kommunale Mitgliedsbeziehungen als unklar festgestellt, lohnt die frühzeitige Abstimmung mit dem Prüfungsverband, um die Dokumentation im Sinne des Vergaberechts nachzuschärfen.
Häufige Fragen
Reicht schon eine kommunale Mitgliedschaft für die öffentliche Auftraggebereigenschaft?
Nein. Eine einzelne kommunale Mitgliedschaft begründet weder die öffentliche Auftraggebereigenschaft noch eröffnet sie die Inhouse-Ausnahme. Entscheidend ist, ob die Kommune allein oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Stellen eine Kontrolle ausübt, die einer Kontrolle über eigene Dienststellen ähnelt.
Was bedeutet 'Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle' konkret?
Die Kontrolle muss strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen der kontrollierten Einheit erfassen. Typische Indikatoren sind: Stimmrechtsmehrheit, Besetzung der Mehrheit der Organe, Einfluss auf Haushalt und Investitionsplan, Weisungsrecht in strategischen Fragen. Bei Genossenschaften ist das oft nur mit spezifischen Satzungsgestaltungen erreichbar.
Sind Mitgliederzuwendungen an die Genossenschaft öffentliche Aufträge?
Nicht automatisch. Zuwendungen ohne Gegenleistung (Subventionen) sind keine öffentlichen Aufträge. Sobald eine konkrete Leistungspflicht der Genossenschaft entsteht und ein synallagmatisches Verhältnis zwischen Zahlung und Leistung besteht, kann jedoch ein öffentlicher Auftrag vorliegen – die Abgrenzung ist im Einzelfall komplex und sollte geprüft werden.
Welche Sanktionen drohen bei falscher Einstufung?
Ein öffentlicher Auftrag, der unter Verletzung der Vergabevorschriften vergeben wurde, kann nichtig sein (§ 135 GWB). Daneben drohen Nachprüfungsverfahren, Schadensersatzansprüche unterlegener Bewerber und – bei Fördermitteln – Rückforderungen. Für die Genossenschaft und die Leitungsorgane können Haftungsrisiken entstehen.
Wie dokumentiere ich die Inhouse-Fähigkeit nachweissicher?
Ein Inhouse-Dossier enthält: aktuelle Satzung, Mitgliederverzeichnis mit Stimmrechten, Protokolle der letzten drei General- oder Vertreterversammlungen, Drei-Jahres-Umsatzanalyse mit Aufschlüsselung nach kontrollierenden Auftraggebern, Erklärungen zur privaten Beteiligung und ein Kurzgutachten zur Inhouse-Fähigkeit. Das Dossier sollte alle zwei bis drei Jahre aktualisiert werden.
Für eine individuelle Einschätzung oder Unterstützung steht Ihnen der Genossenschaftsverband der Länder e.V. (GVdL) gern zur Verfügung. Kontakt: Kathrin Becher, info@gvdl.de, www.gvdlverband.de.
Hinweis: Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine individuelle steuerliche oder rechtliche Beratung.
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